Quisiera compartir con mis lectores las interesantes conclusiones y recomendaciones emanadas de uno de los temas de análisis en el marco de las XXIV Jornadas Latinoamericanas de Derecho Tributario, realizadas hace poco en la Isla Margarita, Venezuela. El tema en cuestión era: La elusión fiscal y los medios para evitarla. Estas conclusiones las puso a disposición del público en general el Directorio del Instituto Chileno de Derecho Tributario, participante de dichas jornadas. Las conclusiones y recomendaciones, de gran interés tributario, son las siguientes:
Primera: La elusión es un comportamiento del obligado tributario consistente en evitar el presupuesto de cualquier obligación tributaria, o en disminuir la carga tributaria a través de un medio jurídicamente anómalo, por ejemplo: el abuso de la norma, de la forma o la vulneración de la causa típica del negocio jurídico, sin violar directamente el mandato de la regla jurídica pero sí los valores o principios del sistema tributario.
Segunda: La elusión constituye un comportamiento lícito y por tanto no es sancionable. Sólo corresponde a la ley establecer los medios para evitarla y regular los supuestos en que procede recalificar el hecho para garantizar la justicia en la distribución de las cargas públicas.
Tercera: Existe un derecho derivado de la libertad económica a ordenar los actos o negocios propios de la manera fiscalmente más ventajosa o menos gravosa.
Cuarto: La economía de opción consiste en el lícito aprovechamiento de las posibilidades que ofrece el ordenamiento jurídico o de un defecto normativo.
Quinta: La simulación implica la generación de una apariencia, con la finalidad de evitar el régimen jurídico-tributario del acto o negocio disimulado. Cuando tiene como finalidad causar perjuicio al Fisco puede constituir un acto elusivo o evasivo, dependiendo las circunstancias de hecho y de las exigencias del tipo infractor.
Sexta: La norma tributaria debe interpretarse conforme a los métodos generalmente admitidos en el Derecho. Por ello, son improcedentes criterios hermenéuticos contrarios a la esencia jurídica de la norma tipificadora del tributo. La calificación tributaria sirve como criterio antielusivo y tiene como finalidad fijar la relación jurídica sustancial que subyace en cada negocio jurídico. La prevalencia de la sustancia sobre la forma debe establecer la verdadera naturaleza jurídica del acto o negocio gravado.
Séptima: El mecanismo adecuado para afrontar la elusión es el desconocimiento de la conducta elusiva y la aplicación de la norma que se ha tratado de eludir o de evitar mediante el comportamiento anómalo, conforme a lo establecido en la ley.
Octava: Las cláusulas generales antiabuso son instrumentos de política antielusiva que, a pesar de sus ventajas, plantean serios riesgos de afectar la seguridad jurídica del obligado tributario. Su previsión mediante ley obliga a una regulación que incluya un presupuesto de hecho preciso, la carga de la prueba por parte de la Administración y un procedimiento garantista.
En todo caso, debe reconocerse al contribuyente la posibilidad de acreditar el propósito económico para enervar la aplicación de la cláusula.
Novena: La analogía no es un medio adecuado para combatir la elusión.
Décima: Las cláusulas especiales son otros instrumentos de política antielusiva. Su formulación debe respetar el principio de capacidad económica, seguridad jurídica, legalidad y ser compatible con los Convenios de Doble Imposición. En países cuyos ordenamientos jurídicos reconocen un derecho supranacional, las cláusulas especiales deben respetar las exigencias de la no discriminación, la libertad de circulación de capitales y de establecimiento.
Undécima: Las presunciones y ficciones como cláusulas especiales antielusivas deben respetar las exigencias de los principios de legalidad, capacidad económica, seguridad jurídica y proporcionalidad. Corresponde al legislador establecer presunciones que, en lo posible, deben admitir prueba en contrario.
Duodécima: La elusión tributaria internacional se caracteriza por la utilización anómala de los puntos de conexión fijados por las leyes o por los convenios. Frente a este tipo de elusión deben preverse normas y cláusulas que impidan la aplicación inapropiada del Convenio de Doble Imposición o la adquisición abusiva de la residencia en territorios de baja tributación.
En el ámbito del Derecho Internacional resulta especialmente importante el intercambio de información, que es condición de efectividad de las medidas antielusivas con dimensión internacional. Los Estados latinoamericanos deberían firmar acuerdos de intercambio informativo y desarrollarlos mediante procedimientos internos.
Como dato anexo, podemos decir que las conclusiones fueron aprobadas por unanimidad, excepto las Nºs. 1, 5, 8, inciso segundo, 9 y 11, las que fueron aprobadas por mayoría que superó los dos tercios de los presentes.
